i: L’ordinamento positivo tutela il concepito e l’evoluzione della gravidanza esclusivamente verso la nascita, e non anche verso la “non nascita”, essendo pertanto (al più) configurabile un “diritto a nascere” e a “nascere sani”, suscettibile di essere inteso esclusivamente nella sua positiva accezione: sotto il profilo privatistico della responsabilità contrattuale o extracontrattuale o da “contatto sociale”, nel senso che nessuno può procurare al nascituro lesioni o malattie (con comportamento omissivo o commissivo colposo o doloso ); sotto il profilo – latamente pubblicistico, nel senso che debbono venire ad essere predisposti tutti gli istituti normativi e tutte le strutture di tutela cura e assistenza della maternità idonei a garantire (nell’ambito delle umane possibilità) al concepito di nascere sano. Non è invece in capo a quest’ultimo configurabile un “diritto a non nascere” o a “non nascere se non sano”, come si desume dal combinato disposto di cui agli artt. 4 e 6 della legge n. 194 del 1978, in base al quale si evince che: a) l’interruzione volontaria della gravidanza è finalizzata solo ad evitare un pericolo per la salute della gestante, serio (entro i primi 90 giorni di gravidanza) o grave (successivamente a tale termine); b)trattasi di un diritto il cui esercizio compete esclusivamente alla madre; c) le eventuali malformazioni o anomalie del feto rilevano esclusivamente nella misura in cui possano cagionare un danno alla salute della gestante, e non già in sé e per sé considerate (con riferimento cioè al nascituro). E come emerge ulteriormente: a) dalla considerazione che il diritto di “non nascere” sarebbe un diritto adespota (in quanto ai sensi dell’art. 1 c.c. la capacità giuridica si acquista solamente al momento della nascita e i diritti che la legge riconosce a favore del concepito – artt. 462, 687, 715 c.c. sono subordinati all’evento della nascita, ma appunto esistenti dopo la nascita), sicché il cosiddetto diritto di “non nascere” non avrebbe alcun titolare appunto fino al momento della nascita, in costanza della quale proprio esso risulterebbe peraltro non esistere più; b) dalla circostanza che ipotizzare un diritto del concepito a “non nascere” significherebbe configurare una posizione giuridica con titolare solamente (ed in via postuma) in caso di sua violazione, in difetto della quale (per cui non si fa nascere il malformato per rispettare il suo “diritto di non nascere”) essa risulterebbe pertanto sempre priva di titolare, rimanendone conseguentemente l’esercizio definitivamente precluso. Ne consegue che è pertanto da escludersi la configurabilità e l’ammissibilità nell’ordinamento del c.d. aborto “eugenetico”, prescindente dal pericolo derivante dalle malformazioni fetali alla salute della madre, atteso che l’interruzione della gravidanza al di fuori delle ipotesi di cui agli artt. 4 e 6 legge n. 194 del 1978 (accertate nei termini di cui agli artt. 5 ed 8 ), oltre a risultare in ogni caso in contrasto con i principi di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e di indisponibilità del proprio corpo ex art. 5 c.c., costituisce reato anche a carico della stessa gestante (art. 19 legge n. 194 del 1978 ), essendo per converso il diritto del concepito a nascere, pur se con malformazioni o patologie, ad essere propriamente – anche mediante sanzioni penali – tutelato dall’ordinamento. Ne consegue ulteriormente che, verificatasi la nascita, non può dal minore essere fatto valere come proprio danno da inadempimento contrattuale l’essere egli affetto da malformazioni congenite per non essere stata la madre, per difetto d’informazione, messa nella condizione di tutelare il di lei diritto alla salute facendo ricorso all’aborto ovvero di altrimenti avvalersi della peculiare e tipicizzata forma di scriminante dello stato di necessità (assimilabile, quanto alla sua natura, a quella prevista dall’art. 54 c.p. ) prevista dall’art. 4 legge n. 194 del 1978, risultando in tale ipotesi comunque esattamente assolto il dovere di protezione in favore di esso minore, così come configurabile e tutelato (in termini prevalenti rispetto – anche – ad eventuali contrarie clausole contrattuali: art. 1419 c.c., secondo comma) alla stregua della vigente disciplina[1];
ii: Il sanitario, seppure in colpa per non avere fatto effettuare i dovuti esami onde accertare il pericolo di malformazioni del nascituro, non risponde dei danni nei confronti del minore malformato per non avere la madre optato, stante l’ignoranza del rischio, per l’interruzione volontaria della gravidanza, non essendo concepibile nel nostro ordinamento un diritto a non nascere del minore malformato[2];
iii: Il sanitario che venga consultato in ordine ai rischi di malformazione per gravidanza da madre affetta da talassemia eterozigote risponde verso i genitori dei danni cagionati dalla nascita di neonato gravemente malformato ove non abbia fatto effettuare i debiti accertamenti circa la presenza della stessa malattia anche nel padre contentandosi della semplice dichiarazione in senso negativo da parte di quest’ultimo, la sua responsabilità – discendente dalla mancata scelta d’interruzione della gravidanza spettante alla madre – estendendosi anche ai danni riportati dal padre per effetto di tale mancata scelta[3];
iv: Con il contratto di ricovero ospedaliero della gestante l’ente ospedaliero si obbliga non soltanto a prestare alla stessa le cure e le attività necessarie al fine di consentirle il parto, ma altresì ad effettuare, con la dovuta diligenza, tutte quelle altre prestazioni necessarie al feto (ed al neonato), sì da garantirne la nascita evitandogli – nei limiti consentiti dalla scienza – qualsiasi possibile danno. Detto contratto, intercorso tra la partoriente e l’ente ospedaliero, si atteggia come contratto con effetti protettivi a favore di terzo nei confronti del nato, alla cui tutela tende quell’obbligazione accessoria, ancorché le prestazioni debbano essere assolte, in parte, anteriormente alla nascita; ne consegue che il soggetto che, con la nascita, acquista la capacità giuridica, può agire per far valere la responsabilità contrattuale per l’inadempimento delle obbligazioni accessorie, cui il contraente sia tenuto in forza del contratto stipulato col genitore o con terzi, a garanzia di un suo specifico interesse[4];
v: Il sanitario che non abbia informato i genitori sui rischi di malformazione del nascituro, precludendo alla madre la scelta d’interrompere la gravidanza, risponde dei danni, conseguenti alla nascita del neonato malformato, nei confronti dei genitori, ma non nei confronti del minore non essendo concepibile nel nostro ordinamento un diritto a non nascere del minore malformato[5].
[1] Mass. Giur. It., 2004; CED Cassazione, 2004; Danno e Resp., 2005; Ragiusan, 2005
[2] Guida al Diritto, 2004
[3] Guida al Diritto, 2004
[4] Mass. Giur. It., 2004; CED Cassazione, 2004; Ragiusan, 2005
[5] Corriere Giur., 2004