i: Dall’inadempimento dell’obbligo informativo gravante sul medico possono derivare le seguenti situazioni: A) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute per condotta colposa del medico: se il paziente avrebbe comunque scelto di sottoporsi all’intervento, nelle medesime condizioni, “hic et nunc”, sarà risarcibile il solo danno alla salute, nella sua duplice componente, morale e relazionale; B) omessa/insufficiente informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute per condotta colposa del medico: se il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi all’intervento, sarà risarcibile anche il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione; C) omessa informazione in relazione a un intervento che ha cagionato un danno alla salute (inteso anche nel senso di un aggravamento delle condizioni preesistenti) per condotta non colposa del medico: se il paziente avrebbe scelto di non sottoporsi all’intervento, saranno risarcibili il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione (sul piano puramente equitativo) e il danno alla salute, da valutarsi in relazione all’eventuale situazione “differenziale” tra il maggior danno biologico conseguente all’intervento e il preesistente stato patologico invalidante; D) omessa informazione in relazione a un intervento che non ha cagionato un danno alla salute: se il paziente avrebbe comunque scelto di sottoporsi all’intervento, nessun risarcimento sarà dovuto; E) omessa/inadeguata diagnosi che non ha cagionato un danno alla salute del paziente, ma gli ha impedito di accedere a più accurati e attendibili accertamenti: se il paziente allega che dall’omessa, inadeguata o insufficiente informazione gli sono, comunque, derivate conseguenze dannose di natura non patrimoniale, in termini di sofferenza soggettiva e contrazione della libertà di disporre di se stesso, psichicamente e fisicamente, salva possibilità di provata contestazione della controparte, sarà risarcibile il danno da lesione del diritto all’autodeterminazione[1];
ii: Le conseguenze dannose che derivino, secondo un nesso di regolarità causale, dalla lesione del diritto all’autodeterminazione, verificatasi in seguito ad un atto terapeutico eseguito senza la preventiva informazione del paziente circa i possibili effetti pregiudizievoli, e dunque senza un consenso legittimamente prestato, devono essere debitamente allegate dal paziente, sul quale grava l’onere di provare il fatto positivo del rifiuto che egli avrebbe opposto al medico, tenuto conto che il presupposto della domanda risarcitoria è costituito dalla sua scelta soggettiva (criterio della cd. vicinanza della prova), essendo, il discostamento dalle indicazioni terapeutiche del medico, eventualità non rientrante nell’id quod plerumque accidit; al riguardo la prova può essere fornita con ogni mezzo, ivi compresi il notorio, le massime di esperienza e le presunzioni, non essendo configurabile un danno risarcibile “in re ipsa” derivante esclusivamente dall’omessa informazione. (Rigetta, CORTE D’APPELLO BARI, 28/12/2016)[2];
iii: In tema di attività medico-chirurgica, sebbene l’inadempimento dell’obbligo di acquisire il consenso informato del paziente sia autonomo rispetto a quello inerente al trattamento terapeutico (comportando la violazione dei distinti diritti alla libertà di autodeterminazione e alla salute), in ragione dell’unitarietà del rapporto giuridico tra medico e paziente – che si articola in plurime obbligazioni tra loro connesse e strumentali al perseguimento della cura o del risanamento del soggetto – non può affermarsi una assoluta autonomia dei due illeciti tale da escludere ogni interferenza tra gli stessi nella produzione del medesimo danno; è possibile, invece, che anche l’inadempimento dell’obbligazione relativa alla corretta informazione sui rischi e benefici della terapia si inserisca tra i fattori “concorrenti” della serie causale determinativa del pregiudizio alla salute, dovendo quindi riconoscersi all’omissione del medico una astratta capacità plurioffensiva, potenzialmente idonea a ledere due diversi interessi sostanziali, entrambi suscettibili di risarcimento qualora sia fornita la prova che dalla lesione di ciascuno di essi siano derivate specifiche conseguenze dannose. (Rigetta, CORTE D’APPELLO BARI, 28/12/2016)[3];
iv: In tema di attività medico-chirurgica, la manifestazione del consenso del paziente alla prestazione sanitaria costituisce esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione in ordine al trattamento medico propostogli e, in quanto diritto autonomo e distinto dal diritto alla salute, trova fondamento diretto nei principi degli artt. 2, 13 e 32, comma 2, Cost.; pertanto, la circostanza che esso abbia trovato espressa previsione nelle fonti eurounitarie ed internazionali (art. 3, comma 1, Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e art. 5 Convenzione di Oviedo sui diritti dell’uomo e sulla biomedicina) solo successivamente al trattamento terapeutico praticato (nella specie, risalente al 1989) non può essere invocata per sostenere l’inesistenza, in epoca antecedente, dello specifico obbligo del medico di informare correttamente il paziente della tipologia e modalità delle cure, dei benefici conseguibili, dei possibili effetti indesiderati e del rischio di complicanze anche peggiorative dello stato di salute. (Rigetta, CORTE D’APPELLO BARI, 28/12/2016)[4];
v: In materia di responsabilità per attività medico-chirurgica, qualora venga allegato e provato, come conseguenza della mancata acquisizione del consenso informato, unicamente un danno biologico, ai fini dell’individuazione della causa “immediata” e “diretta” (ex art. 1223 c.c.) di tale danno-conseguenza, occorre accertare, mediante giudizio controfattuale, quale sarebbe stata la scelta del paziente ove correttamente informato, atteso che, se egli avesse prestato senza riserve il consenso a quel tipo di intervento, la conseguenza dannosa si sarebbe dovuta imputare esclusivamente alla lesione del diritto alla salute determinata dalla successiva errata esecuzione della prestazione professionale, mentre, se egli avesse negato il consenso, il danno biologico scaturente dalla inesatta esecuzione della prestazione sanitaria sarebbe riferibile “ab origine” alla violazione dell’obbligo informativo, e concorrerebbe, unitamente all’errore relativo alla prestazione sanitaria, alla sequenza causale produttiva della lesione della salute quale danno-conseguenza. (Rigetta, CORTE D’APPELLO BARI, 28/12/2016)[5];
vi: Nel giudizio di responsabilità medica, per superare la presunzione di cui all’art. 1218 cod. civ. non è sufficiente dimostrare che l’evento dannoso per il paziente costituisca una “complicanza” rilevabile nella statistica sanitaria, dovendosi ritenere tale nozione priva di rilievo sul piano giuridico, nel cui ambito il peggioramento delle condizioni del paziente puo` solo ricondirsi ad un fatto alternativamente prevedibile ed evitabile, e dunque ascrivibile a colpa del medico, oppure non prevedibile e non evitabile, tale da integrare gli estremi della causa non imputabile[6];
vii: La “complicanza” non attiene al momento del danno-conseguenza, ma – in quanto lesione del diritto alla salute – al momento dell’evento lesivo. Occorre distinguere la relazione eziologica tra condotta ed evento lesivo, che deve essere indagata sul piano della c.d. causalità materiale, dalla relazione eziologica tra evento lesivo e conseguenze dannose, che va invece indagata sul piano della causalità giuridica. Per valutare se un evento dannoso è da considerare causato sotto il profilo materiale da un altro (con la copertura di leggi scientifiche e statistiche o della applicazione del principio di consequenzialità logica espresso dalla teoria della c.d. causalità adeguata), viene in rilievo una nozione di prevedibilità diversa da quella delle conseguenze dannose e dalla prevedibilità posta a base del giudizio di colpa, poiché essa prescinde da ogni riferimento alla diligenza dell’uomo medio e concerne, invece, le regole statistiche e probabilistiche[7].
[1] Danno e Resp., 2020 nota di CACACE
[2] CED Cassazione, 2019; Corriere Giur., 2020
[3] CED Cassazione, 2019; Danno e Resp., 2020 nota di CACACE; Corriere Giur., 2020 nota di FACCI; Studium juris, 2020
[4] CED Cassazione, 2019; Corriere Giur., 2020 nota di FACCI
[5] CED Cassazione, 2019; Danno e Resp., 2020; Corriere Giur., 2020; Studium juris, 2020
[6] Nuova Giur. Civ., 2020 nota di GAGLIARDI
[7] Nuova Giur. Civ., 2020 nota di GAGLIARDI