In tema di consenso informato e D.A.T. la normativa di riferimento è oggi la Legge n. 219/2017 “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”.
Il diritto all’autodeterminazione in ambito sanitario è stato riconosciuto come vero e proprio diritto della personalità; al fine di non incorrere nella lesione dello stesso il medico deve correttamente rappresentare al paziente ogni possibile conseguenza dell’intervento (c.d. consenso informato). Rilevanti in tale ambito sono ad es. gli artt. 13 e 32, co. 2, Cost., i quali stabiliscono rispettivamente che “la libertà personale è inviolabile” e che “nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge”.
Pertanto, anche se nell’interesse del paziente e al di fuori di casi in cui ricorra lo stato di necessità, il trattamento sanitario è legittimo solo ove sia stato preventivamente acquisito il consenso (informato – circa le prevedibili conseguenze dell’intervento ed il possibile aggravarsi della patologia) del paziente.
Dalla qualificazione del diritto all’autodeterminazione come diritto della personalità derivano importanti conseguenze in punto di risarcimento del danno non patrimoniale che consegue dalla sua eventuale lesione. Infatti in giurisprudenza si è ad esempio affermato che l’acquisizione da parte del medico del consenso informato costituisce prestazione altra e diversa da quella dell’intervento medico richiestogli, assumendo autonoma rilevanza ai fini dell’eventuale responsabilità risarcitoria in caso di mancata prestazione da parte del paziente; si tratta, in definitiva, di due diritti distinti: il consenso informato attenendo al diritto fondamentale della persona all’espressione della consapevole adesione al trattamento sanitario proposto dal medico (Corte Cost., n. 438 del 2008) e quindi alla libera e consapevole autodeterminazione del paziente, atteso che nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge (anche quest’ultima non potendo peraltro in ogni caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana: articolo 32 Cost., comma 2); il trattamento medico terapeutico ha viceversa riguardo alla tutela del (diverso) diritto fondamentale alla salute (articolo 32 Cost., comma 1). Da ciò deriva che un danno risarcibile può derivare: (i) dalla lesione del diritto fondamentale alla salute, derivante dall’inesatta esecuzione dell’intervento; e/o (ii) dalla lesione del diritto fondamentale all’autodeterminazione in se considerato (e per il quale non è necessaria alcuna prova) – anche in caso di esito “fausto” dell’intervento e ciò in quanto dall’intervento stesso derivi comunque una convalescenza ovvero conseguenze invalidanti e ove il paziente dimostri, anche tramite presunzioni, che se correttamente informato avrebbe deciso di non sottoporsi al medesimo (o di sottoporvisi ad esempio in altro momento per meglio organizzare i propri affari o per prepararsi psicologicamente alle conseguenze dal medesimo).
Con riguardo alla struttura dell’illecito il danno-evento è in tal caso rappresentato dalla stessa esecuzione, da parte del medico, dell’intervento sulla persona del paziente in assenza di consenso correttamente informato.
Il danno-conseguenza è l’effetto pregiudizievole che l’esecuzione dell’intervento in assenza di consenso correttamente informato ha determinato sulla persona del paziente, ovvero ogni conseguente sofferenza fisica o anche solo psichica subita.
La corretta informazione da parte del medico di tutte le conseguenze dell’intervento è necessaria anche affinché il paziente possa esercitare una serie di scelte, tra cui richiedere un secondo pare, rivolgersi ad altra struttura o ad altro medico di fiducia, non sottoporsi all’intervento o scegliere una diversa terapia se esistente.
Passiamo, brevemente, alla trattazione delle D.A.T. (Disposizioni Anticipate di Trattamento), notiamo subito come da tempo fosse avvertita l’esigenza di una disciplina certa sulla materia; a tal riguardo ricordiamo ad esempio il Caso Englaro in occasione del quale la Suprema Corte espresse il principio di diritto a mente del quale “Ove il malato giaccia da moltissimi anni (nella specie, oltre quindici) in stato vegetativo permanente, con conseguente radicale incapacità di rapportarsi al mondo esterno, e sia tenuto artificialmente in vita mediante un sondino nasogastrico che provvede alla sua nutrizione ed idratazione, su richiesta del tutore che lo rappresenta, e nel contraddittorio con il curatore speciale, il giudice può autorizzare la disattivazione di tale presidio sanitario (fatta salva l’applicazione delle misure suggerite dalla scienza e dalla pratica medica nell’interesse del paziente), unicamente in presenza dei seguenti presupposti: (a) quando la condizione di stato vegetativo sia, in base ad un rigoroso apprezzamento clinico, irreversibile e non vi sia alcun fondamento medico, secondo gli standard scientifici riconosciuti a livello internazionale, che lasci supporre la benché minima possibilità di un qualche, sia pure flebile, recupero della coscienza e di ritorno ad una percezione del mondo esterno; e (b) sempre che tale istanza sia realmente espressiva, in base ad elementi di prova chiari, univoci e convincenti, della voce del paziente medesimo, tratta dalle sue precedenti dichiarazioni ovvero dalla sua personalità, dal suo stile di vita e dai suoi convincimenti, corrispondendo al suo modo di concepire, prima di cadere in stato di incoscienza, l’idea stessa di dignità della persona. Ove l’uno o l’altro presupposto non sussista, il giudice deve negare l’autorizzazione, dovendo allora essere data incondizionata prevalenza al diritto alla vita, indipendentemente dal grado di salute, di autonomia e di capacità di intendere e di volere del soggetto interessato e dalla percezione, che altri possano avere, della qualità della vita stessa”. Con le D.A.T. un soggetto può esprimere le proprie volontà terapeutiche nel caso in cui, a seguito di decorso di una malattia o di trauma improvviso, non fosse in grado di esprimere il proprio consenso o il proprio dissenso informato. Prima di fare una eventuale e futura scelta terapeutica il soggetto, maggiorenne e capace di intendere e volere, deve essere adeguatamente informato dal personale sanitario circa le conseguenze delle diverse opzioni.
Diverso istituto è quello previsto dall’art. 5 della medesima L. n. 219/2019, ovvero la c.d. pianificazione condivisa delle cure. Essa riguarda l’evolversi delle conseguenze di una patologia
cronica e invalidante o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta e si svolge esclusivamente all’interno della relazione medico-paziente. In tal caso e a differenza delle D.A.T., il paziente risulta già affetto da una determinata patologia; il medico informa il paziente circa il possibile evolversi della stessa e sulle eventuali cure palliative esistenti. Può subire aggiornamenti su richiesta del paziente o impulso del medico; in questa prospettiva può configurarsi come una sorta di consenso informato “temporalmente esteso”, caratterizzato da una attualità “prospettica”[1].
Riportiamo per estratto l’art. 1 “Consenso informato” della Legge n. 219/2017, che così dispone: “Co. 1. La presente legge, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 2, 13 e 32 della Costituzione e degli articoli 1, 2 e 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, tutela il diritto alla vita, alla salute, alla dignità e all’autodeterminazione della persona e stabilisce che nessun trattamento sanitario può essere iniziato o proseguito se privo del consenso libero e informato della persona interessata, tranne che nei casi espressamente previsti dalla legge.
Co. 2. E’ promossa e valorizzata la relazione di cura e di fiducia tra paziente e medico che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico. Contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’equipe sanitaria. In tale relazione sono coinvolti, se il paziente lo desidera, anche i suoi familiari o la parte dell’unione civile o il convivente ovvero una persona di fiducia del paziente medesimo.
Co. 3. Ogni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, alla prognosi, ai benefici e ai rischi degli accertamenti diagnostici e dei trattamenti sanitari indicati, nonché riguardo alle possibili alternative e alle conseguenze dell’eventuale rifiuto del trattamento sanitario e dell’accertamento diagnostico o della rinuncia ai medesimi. Puòrifiutare in tutto o in parte di ricevere le informazioni ovveroindicare i familiari o una persona di sua fiducia incaricati diriceverle e di esprimere il consenso in sua vece se il paziente lovuole. Il rifiuto o la rinuncia alle informazioni e l’eventualeindicazione di un incaricato sono registrati nella cartella clinica enel fascicolo sanitario elettronico.
Co. 4. Il consenso informato, acquisito nei modi e con gli strumenti più consoni alle condizioni del paziente, è documentato in forma scritta o attraverso videoregistrazioni o, per la persona con disabilità, attraverso dispositivi che le consentano di comunicare. Il consenso informato, in qualunque forma espresso, è inserito nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.
Co. 5. Ogni persona capace di agire ha il diritto di rifiutare, in tutto o in parte, con le stesse forme di cui al comma 4, qualsiasi accertamento diagnostico o trattamento sanitario indicato dal medico per la sua patologia o singoli atti del trattamento stesso. Ha, inoltre, il diritto di revocare in qualsiasi momento, con le stesseforme di cui al comma 4, il consenso prestato, anche quando la revocacomporti l’interruzione del trattamento. Ai fini della presentelegge, sono considerati trattamenti sanitari la nutrizioneartificiale e l’idratazione artificiale, in quanto somministrazione,su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici.Qualora il paziente esprima la rinuncia o il rifiuto di trattamentisanitari necessari alla propria sopravvivenza, il medico prospetta al paziente e, se questi acconsente, ai suoi familiari, le conseguenze di tale decisione e le possibili alternative e promuove ogni azione di sostegno al paziente medesimo, anche avvalendosi dei servizi di assistenza psicologica. Ferma restando la possibilità per ilpaziente di modificare la propria volontà, l’accettazione, la revoca e il rifiuto sono annotati nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico.
Co. 6. Il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale. Il paziente non può esigere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali; a fronte di tali richieste, il medico non ha obblighi professionali.
Co. 7. Nelle situazioni di emergenza o di urgenza il medico e i componenti dell’equipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla.
Co. 9. Ogni struttura sanitaria pubblica o privata garantisce con proprie modalità organizzative la piena e corretta attuazione dei principi di cui alla presente legge, assicurando l’informazione necessaria ai pazienti e l’adeguata formazione del personale.
Co. 11. E’ fatta salva l’applicazione delle norme speciali che disciplinano l’acquisizione del consenso informato per determinati atti o trattamenti sanitari”.
Riportiamo per estratto l’art. 4 “Disposizioni anticipate di trattamento” della Legge n. 219/2017, che così dispone: “Co. 1. Ogni persona maggiorenne e capace di intendere e di volere, in previsione di un’eventuale futura incapacità di autodeterminarsi e dopo avere acquisito adeguate informazioni mediche sulle conseguenze delle sue scelte, può, attraverso le DAT, esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari. Indica altresì una persona di sua fiducia, di seguito denominata «fiduciario», che ne faccia le veci e la rappresenti nelle relazioni con il medico e con le strutture sanitarie.
Co. 4. Nel caso in cui le DAT non contengano l’indicazione del fiduciario o questi vi abbia rinunciato o sia deceduto o sia divenuto incapace, le DAT mantengono efficacia in merito alle volontà del disponente. In caso di necessità, il giudice tutelare provvede alla nomina di un amministratore di sostegno, ai sensi del capo I del titolo XII del libro I del codice civile.
Co. 5. Fermo restando quanto previsto dal comma 6 dell’articolo 1, il medico è tenuto al rispetto delle DAT, le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita. Nel caso di conflitto tra il fiduciario e ilmedico, si procede ai sensi del comma 5, dell’articolo 3.
Co. 6. Le DAT devono essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata ovvero per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile delcomune di residenza del disponente medesimo, che provvedeall’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso lestrutture sanitarie, qualora ricorrano i presupposti di cui al comma 7… Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento. Nei casi in cui ragioni di emergenza e urgenza impedissero di procedere alla revoca delle DAT con le forme previste dai periodi precedenti, queste possono essere revocate condichiarazione verbale raccolta o videoregistrata da un medico, con l’assistenza di due testimoni.”
[1] R. Giovagnoli – Manuale Diritto Civile 2019
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 19/05/2004) 30/07/2004, n. 14638
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 01/12/2005) 14/03/2006, n. 5444
Cass. Civ., Sez. I, Sent., (data ud. 04/10/2007) 16/10/2007, n. 21748
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 18/12/2006) 13/04/2007, n. 8826
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 12/01/2010) 09/02/2010, n. 2847
Cass. Civ., Sez. I, Sent., (data ud. 06/12/2012) 20/12/2012, n. 23707
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 06/03/2013) 16/05/2013, n. 11950
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 05/05/2017) 05/07/2017, n. 16503
Cass. Civ., Sez. III, Ord., (data ud. 06/02/2018) 15/05/2018, n. 11749
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 06/07/2018) 15/04/2019, n. 10424
Cass. Civ., Sez. III, Sent., (data ud. 02/07/2019) 11/11/2019, n. 28985